尊敬的审判长、审判员：

我受刘某亲属的委托，担任刘某的辩护人出席本案诉讼活动，通过庭前的会见了解、阅卷等工作及今天庭审调查、质证，辩护人认为，公诉机关指控证据不足，所指控的罪名不成立，请求宣告刘某无罪，有以下理由：

    一、刘某的行为不符合破坏生产经营罪的构成要件。

1、破坏生产经营罪的字面释义，需具有破坏、毁坏、损害生产资料机能、影响生产资料使用、工作性能的行为的意思。从本案证据来看，没有任何证据证明刘某具有破坏、毁坏行为。

2、刘某无破坏生产经营的犯罪动机和泄私愤报复的目的。刘某到包子铺7号采点劝说开采人员暂时放弃开采，要求等待政府解决好采矿权益或补偿后再开采，这样能够消除争议，明确权利。其目的是为了自己前期投资矿山的利益能够得到合理补偿。刘某没有到其他采矿点劝说或阻止采矿，也没有其他的目的。其行为实际是一种私权自救，因为刘某多次向政府机关反映他的合理要求，汤丹镇政府也提出合理补偿刘某等人的建议，都没有得到区委区政府的正面回应。

3、客观手段上不具有破坏性。刘某及其媳妇仅仅是劝说开采人员暂时不要在7号点开采，并且对运矿车辆没有扣押行为或采用其他强制行为，对采出的矿石没有任何侵占、留置意思或行为。

卷一中马江宏证实刘某后来都让拉矿车辆开走，没有说把矿卸下处理；王光东在卷一91页，胡琳在卷一135页中有同样的证实，还有其他证据对此予以证实。

4、本案中司法机关保护的“利益”不具有合法性。从公诉机关出示的证据反映，具有采矿权的昆明玉东工贸有限公司将包子铺7号矿点分解承包给不具采矿主体资格的昆明恒瑞矿石加工厂，昆明恒瑞矿石加工厂又将此矿点承包给云南瑞众商贸有限公司开采，云南瑞众商贸有限公司开采又让吕才荣个人组织开采，吕才荣又包给吴良玉开采。显然昆明玉东工贸有限公司的行为不具合法性，后面的承包单位和个人同样不具合法性，违反了我国矿产资源开采相关法规。本案对这些不具合法性的利益进行法律保护，违背法律的本意。

5、刘某具有排除犯罪的事由。

第一，手段相当性。刘某劝说开采者放弃或停止开采，证据证明其用言语劝说，没有动手打人，破坏机器设备等，与开采者开采矿石的手段相当。

第二，目的正当性。如前所说，刘某要求停止开采7号矿点的目的，是为了双方利益不受减损，获得自己先前投资的合理补偿。从汤丹镇政府的报告中（补充卷28页），看出刘某在7号矿点具有合理补偿请求权，从柏某的供述中可知，昆明玉东工贸有限公司已经把一百五十多万支付给政府用于解决刘某等合理补偿权人的补偿问题。总此刘某在7号矿点具有权益，其目的具有正当性。

第三，行为必要性和紧迫性。刘某多次向有关领导和部门反映诉求，但至今没有得到任何一份明确的解决结论，而7号点层层转包、天天忙于开采，无人主动过问刘某的补偿事宜，由此导致刘某要求昆明玉东工贸有限公司暂停开采具有必要性和紧迫性。

以上三点即排除了刘某行为有犯罪可能性。

    二、昆明玉东工贸有限公司在矿业开采经营中有违法和过错行为。

1、昆明玉东工贸有限公司在明知刘某具有合理诉求的情况下，没有主动、有效地与刘某进行沟通协商。故意回避刘某的合理诉求，利用优势地位与普通公民个人争利。

2、在双方达成停工处理意见后，未接任何通知擅自开工开采。李光明在卷一74页中证实：“2010年9月13日之前，我们已经把材料报给区委区政府，我们就等区委区政府的处理这件事”，但是，李光明证实其未得到任何处理结果又开始在7号矿点开采了。

3、昆明玉东公司将7号矿点层层转包开采显然违法。如前所述，其将开采权转包给不具任何资质，没有任何安全保障的无矿产品经营许可证的单位，甚至个人，如此层层转包，使矿山开采远离法律监管，远离安全约束。其违法性具有的安全隐患，不得不让人在前不久才发生曲靖矿难事件后去深思。

三、部分证据的质疑和说明。

1、《东川区涉案财物价格鉴证结论书》（昆东价鉴【2011】032号）、《价格鉴定结论书》（昆发改价鉴【2011】136号）两份结论书由于其依据的错误，其内容违背事实，不具客观真实性，不能作为定案依据。

第一、对鉴定书中的工程机械，没有经过刘某、柏某辨认。由于型号不同的挖机其租赁价格不同，还有，同型号的挖机其工作能力也不同，租金不同；作为鉴定对象的挖机等工程机械是否即为在刘某争议的7号矿点工作的机械，需要双方加以辨别确认。

第二、鉴定书中认定的停工的时间，不能包含警察出警处理过的事件时间。即公诉机关证据证实2010年8月8日，8月10日，9月13日警察均出警处理双方纠纷，李光明证实在2010年3月14日，2011年4月2日报警后警察出警处理纠纷。同时刘某、柏某也陈述警察到场后即说明停止开采待争议解决后再采。那么经过警察出警处理过的事件的时间不能作为损失鉴定依据，因为，警察代表政府已经对事件做了定性属于民间纠纷。因此，至少有5份报警处理此纠纷时间段不能作为损失鉴定的依据。从李光明的证实中可知，昆明玉东工贸有限公司也同意双方在政府协调下进行调处，显然其同意协调处理的纠纷的时间不能认定为损失时间。客观上有几次纠纷双方都进行过协商，这些协商处理经过的时间是不能作为损失时间的，因为双方同意协商的。

以此看出，鉴定所依据的损失时间明显错误。

2、昆明玉东工贸有限公司的“损失”完全可以避免。证据显示，刘某与柏某仅仅要求不要挖机挖7号矿点的矿石，没有扣留挖机和人员，挖机和人员完全可以去公司其他矿点开采。

胡琳在卷一123页证实，在包子铺其有七个采矿点，仅有5台挖机；其在135页证实：“通知我们到别的地方干，我们就把挖机调到别的点去干”“如果昆钢公司解决好叫我们干，我们第二天就会继续干，如解决不好，就会通知我们调到别的点去干”。

因此，本案中所谓的“损失”能够完全避免的，昆明玉东公司应承担相应的责任。与损失有关的证据不能采信。

3、对于警察出警让开采者停采，双方协商后再行开采的证据未予以调取，违反刑诉法关于全面客观取证的规定。同时对刘某、柏某来说偏向取证当然不公平。虽然公诉机关出示了几份“出警经过”，但并未客观说明处理情况，与证人证言不符。

4、本案中大部分证人与争议的7号采矿点具有经济利益关系，其证明出发点对刘某显然不利，也不能客观公正证实事件经过。

5、对刘某与原杉木乡政府签订的承包协议，我认为要这样公正理解：

第一，期满不等于权利义务终止。这份协议中约定的每年承包费用为2万元，但是刘某缴纳了5.5万元（代乡政府支付给唐顺宽补偿款），承包期为两年，承包费应为4万元。对于多出的1.5万元，刘某认为那是2年满后继续缴纳的承包费用。该协议期满后，乡政府没有向刘某说明不予继续承包该矿点了。刘某依据《合同法》的规定，认为乡政府收取了1.5万元的承包费，又没有明确解除承包协议，以其行为表明在继续履行承包协议（收取承包费1.5万元），双方的协议继续有效。因此，该协议承包期满后，并不必然终止承包关系。

第二，协议期满不等于没有请求利益。即使合同期满，但刘某投入资金建设的公路、采场等设施后来开采者在使用，而刘某投入的大量资金没有收回，依据民法公平原则，后来使用设施者有义务给予刘某合理补偿。刘某的投资对后来的昆明玉东公司来说是他人添附价值，对该利益应当给予刘某合理补偿。

四、纠纷究竟是何法律属性。

当下民间维权众所周知异常困难，维权成本较高，结果令人心痛，过程让人难过。不是较大的损失，谁会走上维权之道？

刘某在两年承包期间投入大量资金，期望在后期采矿中能够收回投资，但是，矿山开采大家明白，建设时间较长，开采风险较大，不可能短期收回成本。可是刘某投资修建的道路、采场等设施，后来采矿者完全免于投资即得到现成使用。此时政府不将此矿点承包给刘某，后来承包者又节省大量资金兴建道路、采场等设施，依据公平原则，后来获益者应对刘某大量投资用于设施建设而未收回投资即添附价值，给予合理补偿。刘某的请求具有合法性、合理性。显然由此要求昆明玉东公司暂停开采，协商补偿是属于民事纠纷。不属于刑事案件。

刘某在处理纠纷中，使用的手段平和合理，均为民事行为，如请求暂停开采，采取自救，向政府部门反映诉请等等。没有采用过激行为，其行为不能比拟前段时间媒体报道的湖南抵制强拆使用土炮，辽宁等地对抗强权自焚等等。由此，对刘某的行为不能使用刑罚手段予以评判处理。

综上所述，辩护人认为，刘某采用温和的、合理的行为主张自己的权益，没有侵害社会秩序，没有侵害他人权益，其行为不具危害性，对其行为不应由刑罚调整。公诉机关指控证据不足，指控罪名不成立，依据《刑事诉讼法》162条规定，请求宣告刘某无罪，敬请法庭采纳。

此致

昆明市东川区人民法院

                    

                         辩护人：杜晓秋

                            二零一一年十一月二十一日