尊敬的的审判长、审判员：

依法接受D某亲属委托，杜晓秋师作为D某的辩护人参与诉讼活动。辩护人通过庭审前多次会见被告人D某、查阅了本案的全部卷宗材料，并了解有关情况，通过几天的庭审调查质证，辩护人认为D某涉嫌骗取出口退税，指控证据不足，事实不清的情况，应作出证据不足指控犯罪不能成立的无罪判决。有以下理由：

一、D公司、Y公司日常经营行为与其他外贸公司一致，公司具有真实的已税货物出口，具有真实的增值税发票、货物、价款以及报关记录等，客观上没有采取以假报出口等欺骗手段。其外贸出口行为真实合法有效。

1、本案中D公司、Y公司进行的出口贸易行为，具有真实的货物买卖，而且已税货物都通过瑞丽海关验讫，真实出口关外，没有“假报出口”行为。虽然D某代表公司与J某、许某等人签订《代理出口协议》，但该行为只是约束对方不得回流货物而为，该协议并不具有一般买卖合同的特征，也没有履行。

《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：刑法第二百零四条规定的“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（一）伪造或者签订虚假的买卖合同；（二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（四）其他虚构已税货物出口事实的行为。

在案《出口货物海关报关单》等证据充分证实D公司、Y公司出口的货物全部通过瑞丽海关查验，合法离境出口。

2、D公司、Y公司具有合法的出口退税资格；全部货物经瑞丽海关检验，没有虚构货物名称、数量、价格等涉税要素，开具的增值税发票真实有效。申报退税其他资料真实合法有效。公司申报退税没有《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所指的相类似假资格、假货物、假单据等的“其他欺骗手段”。

3、需要说明的是，依据云南省人民政府云政发【2006】106号文件规定，“从姐告大桥西侧进入姐告边境贸易区的货物和物品，越过关境线即为出口，执行国家出口管理规定和税收政策”，即“境内关外”政策。本案所涉及的出口货物全部为真实合法出口离境货物。

4、D公司、Y公司以往每年的经营行为都通过海关、税务等审核查验符合法律规定，而以往经营行为与本案一致，只是以往经营涉及的货物没有发生回流而已，其申报退税符合《出口货物退（免）税管理办法》规定。

二、D某不具有骗取出口退税的主观故意，其没有在2014年4月18日后刻意安排公司退税员申报退税，D某不应该承担阻止公司员工申报退税义务。

需要注意和重视，走私货物的出口商不得申报该货物退税的义务法律没有明文规定，公诉机关的指控明显创设了“明知回流不得申报”的规定，该指控依法不成立。

1、芒市D公司（简称D公司）、瑞丽Y公司（简称Y公司）申报退税的工作流程，不是依据月份而定，而是依据是否收到销货单位增值税发票为标准。两公司虽然在2014年4月18日后向德宏国税部门申报退税，但是申报的退税大部分都是之前发生的出口贸易行为。

2、在案证据证实了2014年4月18日后两公司向税局申报退税，是两公司员工自动自觉按照往常程序办理，并没有得到D某的特别指示。

侦查卷11卷157页退税员马某证实：D公司、Y公司报关员将报关单和出口货物发票交马某，经其核对出口货物与进货一致后，对增值税发票进行认证，然后进入税局申报系统录入数据，将装订好的退税申报册提交税局审核。

其在11卷166页中证实：我是在2014年5月24日录制退税申报册并在当天向国税提交退税。

13卷4页公司退税员赵某证实，D某和L总平时与他联系不多，D某只是有时问问回函的事，其他退税工作均是依据程序办理。

3、D某在瑞丽海关向其询问有关J某2014年4月18日走私回流手机事实时，仅仅知道J某他们有走私回流行为，但是并不清楚走私具体数量、具体批次等信息，客观上D某无义务确认哪些属于具有回流嫌疑的手机，申报退税是D公司、Y公司依据法规进行的权益利益。D某本人没有退税员资格证，也缺少对申报退税行为结果的认识因素与意志因素。D某不具有骗取出口退税的主观故意。

4、D某不应该承担阻止公司员工申报退税义务。公司正常出口货物后，公司应当按照法律规定程序申报退税，这既是权利也是义务。

D某没有明确阻止公司退税员申报退税的另一原因，在此时间段，D某父亲病危，D某在保山照顾父亲，直至2014年5月2日去世，D某沉浸在丧父悲痛中，无暇顾及公司事宜。

5、公诉机关指控D某“明知被告人J某、许某、赵某、X某报关出口手机已走私回流，并被相关执法部门查处的情况下，仍然向德宏州国税局申报97668台手机的出口退税，骗取出口退税42301169.8元”.

但是，《刑法》第二百零四条规定的“骗取出口退税罪”的手段为“以假报出口或者其他欺骗手段”， 《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“以假报出口”“其他欺骗手段”进行了司法解释，申报退税没有该司法解释中所指的相类似假资格、假货物、假单据等的“其他欺骗手段”，也没有“假报出口”行为。

刑法条文及司法解释对“骗取出口退税罪”的规定中，没有“明知回流不得申报退税”的规定，

三、D某具有以下客观情节，依法不应当认定为犯罪。

1、D公司、Y公司与J某等人进行的出口货物交易，首先即被对方扣除货物总价的13%，其实际外贸惯例是退税款中的13%部分被扣除，公司办理退税后仅得货款总价的1.52%。D某所在公司获利轻微，导致公司因此案濒临破产。

2、D公司、Y公司退税员马某在2014年4月18日后向德宏国税申报退税中仅有5000台左右手机属于2014年4月18日以后发生的出口销售行为，该手机涉及的退税款为400万元左右；而且两家公司涉及的退税款仅为400X1.52%=6.08万元左右。而且公诉机关关于此数目的指控证据不充分、不合法。

依据《刑法》地204条规定，骗取出口退税罪是数额犯结果犯，D公司、Y公司涉及退税款数额达不到单位犯罪数额，而且两公司仅仅是递交资料申报没并未得到税务机关的审核通过，没有实际取得退税款。同时对于数额的指控证据不充分、不合法，不能采信。

3、D某在与许某、J某、翁某等人交易时，要求他们签订不得回流货物的协议合同，表明D某主观上排斥走私回流。D某在本案的陈述始终如一，如实说明公司的经营情况。

4、在2014年5月中旬，政府有关部门召集D公司、Y公司等公司开会，说明原来的外贸经营模式没有问题，鼓励各家外贸公司正常经营及申报退税。会议给D某提示公司经营申报退税没有没有法律政策问题。

5、2014年5月9日，瑞丽海关缉私分局向D某调查时，D某即如实说明了公司与J某等人的经营模式和情况，而且本案在案材料证实，D公司、Y公司积极配合司法机关办案，如实提供大量商务资料（复印机都印坏两台）。

但是海关和国税等有关部门并没有在2014年4月18日后，通知或者提示D公司、Y公司不得申报退税，而且德宏国税部门仍接受D公司、Y公司的退税申报。这种境况，客观上使人意识到两公司申报退税属于正常经营行为，申报退税没有任何限制和障碍。

6、2014年1月27日，D公司、Y公司与云南省人民政府签订了《2014云南省外贸进出口目标责任书》，努力完成外贸任务，没有更多精力关注公司具体经营细节。同时举债1,3亿元左右进行经营，现在公司欠工行、富滇等银行近亿元债务。

四、《德宏州国家税务局关于云南省公安厅直属公安局协查函（六）复函》内容不真实，证据形式不合法，不能采信。对公诉机关指控D公司、Y公司申报退税数额有异议。这些统计数目错误，且没有充分的证据证实均属于走私货物数目，没有更多的扣押走私物品在案相印证，仅凭证言和笔记本内容证实走私物品数量是不能采信的。

首先该复函后附《D公司2014年4月18日后申报退税情况统计表》、《Y公司2014年4月18日后申报退税情况统计表》中，明显反映出统计数据错误。致使该复函本身内容不真实。

在补充侦查卷二37、38页中，《Y公司2014年4月18日后申报退税情况统计表》中，序号为30、31项，Y公司2013年9月2日出口，2013年10月29日申报，2013年9月3日出口，2013年10月20日申报，这两项同样统计在2014年4月18日后Y公司退税申报统计中。

2、D某2014年6月21日被羁押后，《D公司2014年4月18日后申报退税情况统计表》统计了2014年6月21日后申报的与D某无关的数据。致使该复函本身内容不真实。

在补充侦查卷二35页、36页中，《D公司2014年4月18日后申报退税情况统计表》第31、32、33、34项，将2014年6月24日、2014年10月13日申报退税的数据均统计在内，而此时D某已经被羁押在看守所中了，无法进行公司的任何经营行为。

D某被羁押后公司还有申报退税，再次证明退税申报不是D某安排指使，是员工的自觉行为。

3、对于涉税数额的统计，必然要依据会计法规、准则及专业判断进行，属于专门问题，依据《刑事诉讼法》第一百四十四条规定，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。但是公诉机关出示的六份《德宏州国家税务局关于云南省公安厅直属公安局协查函（ ）复函》，不是鉴定意见，也不是书证，证据形式、内容都不合法。

五、本案D某与J某等人不是共同犯罪。

《刑法》二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，但是单位明显缺乏共同故意的行为，我国刑法没有明文规定在法人与自然人可以构成共同犯罪，《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

行为人之间没有就骗取出口退税的意思联络，不具有共同骗取出口退税的犯罪故意,更没共同犯罪行为，对D公司Y公司的经营退税，全部是两公司独立完成，没有J某等人的任何意见参与，J某作为境外购货人只是提出货物的要求，这是购货人的本来特征。对于扣除的13%款项，是基于德宏外贸的普遍、通行做法,不是“骗税”的共同行为。

因此D某与J某等人不属于共同犯罪，共同犯罪缺乏法律和事实上的支持。

六、本案指控证据存在重大违法问题。请法庭不予采信。

莫某供述、《辨认笔录》、《提取笔录》、《涉案走私货物、物品偷逃税款海关核定证明书》、《电子物证检查工作记录》、《德宏州国家税务局关于云南省公安厅直属公安局协查函（）复函》等证据属于违法证据，不具有合法性。

对本案部分证据质证意见如下：

1、岩某证言中关于其听匡姓司机说，送到姐告的手机可能被运回瑞丽的说法不予采信，因为公诉机关出示的匡某甲、匡某乙的证言中没有该说法，该传言显然不具有真实性，不应采信。同时岩某与公司具有厉害关系，其因丢失5万多元手机受到批评处理。

2、物流公司鹿某、欧阳某、彭某等物流快运公司的证人证言，不能证实所托运的货品与Y公司、D公司报关出口的手机有何联系，不具有真实性、关联性。

3、证人莫某其证实签收D公司、Y公司的出口报关货物是真实的，但莫某属于未成年人，其证言的采集程序违反刑诉法270条规定，未通知其法定代理人到场，没有将有关情况记录在案；其他证实内容不能采信，该证据不具有合法性。

关于本案两本笔记本的意见同意其他辩护人观点。本案没有充足证据证实该笔记本记录的内容真实无误，无法排除记录有误的合理怀疑。

4、朱某、陈某的证言与本案没有关联性，因为2014年5月9日海关已经通知D某做过询问，D某知道J某等人走私回流的事实其本人并没有否认，只是说在5月9日后知道。

5、对T云南公司余某证言，说明其公司销售的手机仅在云南贵州销售，指的是他和D公司之间的销售行为，是否符合出口货物的要求应当以海关的核准为准。

对于其他在案证人主观推测的证言均不具有真实性，不予认可。

6、本案所有《辨认笔录》不具有合法性。

没有见证人的身份信息，无法判定见证人身份是否符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十七条规定【下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像】。

7、《涉案走私货物、物品偷逃税款海关核定证明书》鉴定程序不具合法性，不应当采信。

《刑事诉讼法》第三十一条规定“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三十三条规定“书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定”，但是本案所有文书中均没有司法机关工作人员告知被告人对于鉴定人的回避事项，明显违反了法律规定。该《鉴定报告》既然程序违法，当然不能作为定案依据。

该核定证明书中除（2014）57号《涉案走私货物、物品偷逃税款海关核定证明书》有查扣实物外，其他核定证明书(66号、58号)所计核的手机数量，并不是被查扣的走私手机数量，而是依据出口报关账本的统计数据，没有实物予以佐证，不具有真实性。

8、侦查卷17卷，J某《电子物证检查工作记录》中，无检查工作人员信息和签名；该证据不具有合法性。

9、侦查卷18卷，对J某iphone5手机的《提取笔录》（2014年5月8日）无见证人信息，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十七条规定【下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人；不具有合法性，

以上8、9两证据不能证实D某收到该信息。

10、《德宏州国家税务局关于云南省公安厅直属公安局协查函（）复函》，该证据不具有合法性、真实性。

11、《货物销售报关出口协议》、《代理出口协议》只是约束不得回流货物而为，并不具有一般买卖合同的特征，无数量、价格、型号、交货地点等内容；该代理协议在案证据充分证实除约束不得回流外，其他均没有履行。同时需要注意的是，D公司、Y公司与国内销售商签订的是真实的买卖合同并予以履行；该不具有关联性。

需要说明的是，财税【2012】39号文规定不得在出口的同一批货物既签订购货合同又签订代理合同的规定，针对的对象是销售商一方，在案证据证实，D公司、Y公司没有与销售手机的公司既签订代理协议，又签订购买协议；均是真实的自营行为。

12、被告人供述：J某供述中关于2014年4月18日告知D某手机被扣一事，与本案不具有关联性，D某在5月9日即被通知询问，已经知道该批手机回流被扣。

《刑诉法》第五十三条规定：证据确实充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。本案公诉机关指控D某犯骗取出口退税罪证据不足，事实不清。

七、请法庭重视本案将产生的影响。

1、D某公司为了完成《云南省外贸进出口目标责任书》任务，举债1.3亿元，涉及工行、富滇等国有银行和其他个人，债权人关注债务的偿还是否能实现，而法庭对公司罚金的裁判必然影响债权人的利益。

2、整个德宏州、瑞丽市的边境贸易、出口退税业务都是与本案相同模式进行的；如果以“明知回流后申报”则入罪，则德宏州、瑞丽市整个国家的外贸经营将发生严重动荡；相关政府部门领导也将被追究渎职责任，整个边境贸易就无法开展。

尊敬的审判长、审判员，D某不顾生活的坎坷，依据外贸惯例经营，为了完成责任目标，为社会增添财富，在疲倦中寻找幸福和安全，而仅仅因为公司员工申报退税，D某陷入囹圄，这种无助，这种无奈，让人无法释怀，但我们不放弃，我们仍期待法庭的正义和公平！

最后，请求法庭依据《刑事诉讼法》第一百九十五条一款三项规定，作出证据不足指控犯罪不能成立的无罪判决。谢谢法庭！

此致

云南省德宏州中级人民法院

         辩护人：杜晓秋

二零一五年八月十三日