【案情简介】
2010年9月至2011年1月，昆明T工程造价咨询事务所有限公司（简称T公司）在承接昆明铁路枢纽改建工程、S区城中村改造51号地块和36号地块审计项目过程中，公司经理马某为了保证审计费用不被审减和维持关系，向负责审核T公司三项业务的S区审计局工作人员行贿625400元。 案发后，马某及S区审计局工作人员被追究刑事责任，T公司也被认定构成单位行贿罪。
S区人民法院判决后，T公司住所地P区工商行政管理局认定T公司“为了拿到审计项目，谋取不正当利益，先后向S区审计局工作人员行贿，分别获得三个审计项目，构成了“商业贿赂”行为，依照我国《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定，对T公司作出了“罚款10万元”和“没收违法所得288.94万元”的行政处罚。
T公司不服P区工商行政管理局的行政处罚决定，申请复议后，委托上首律师事务所的刘永平律师向P区人民法院提起行政诉讼。

【律师代理意见】
一、本案被告（P区工商局）对构成单位行贿罪的原告（T公司）进行行政处罚，属适用法律错误。因为工商行政管理机关对商业贿赂行为的处罚源于《反不正当竞争法》第二十二条的授权，该条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”,此法条明确规定工商行政管理机关只能对未构成犯罪的商业贿赂行为进行行政处罚。而T公司的行为已经由S区法院的生效刑事判决书确认构成单位行贿罪，因此被告（P区工商局）对一个犯罪行为下达行政处罚决定书进行处罚，明显超越法律的授权，该处罚决定书应当予以撤销。
二、本案被告（P区工商局）对原告（T公司）的行政处罚属程序违法。被告（P区工商局）认为原告（T公司）的行为虽然构成单位行贿罪，但是由于S区检察院并没有向S区法院起诉，原告（T公司）的犯罪行为没有得到追究，因此被告（P区工商局）可依据<<中华人民共和国刑法>>第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”对原告予以行政处罚。
但是<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第一百七十三条规定“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”依此法律规定行政机关要对不起诉的犯罪行为取得行政处罚权，必须要满足两个前提条件：一、是人民检察院作出不予起诉决定书；二、是人民检察院提出检察意见书。可是本案并没有人民检察院的不予起诉决定书和检察意见书，因此本案被告（P区工商局）对原告（T公司）的行政处罚属程序违法。
三、或许被告（P区工商局）认为在2012年2月P区检察院就提供了行政处罚的线索，在那时原告（T公司）还没被认定有罪，因此被告（P区工商局）如今具有行政处罚权。但是在2012年2月此案正处于刑事诉讼程序当中，依据《行政处罚法》第七条第二款规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”，刑事诉讼与行政处罚两种程序不能同时进行，刑事程序具有优先权的原则，行政处罚程序应当终止。所以在2012年10月S区人民法院生效刑事判决确认原告构成单位行贿罪之后，要启动行政罚必须依据<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第一百七十三条规定的程序进行，必须要满足两个前提条件：一是人民检察院作出不予起诉决定书；二是人民检察院要提出检察意见书。 四、本案原告（T公司）的行为不构成商业贿赂。关于商业贿赂行为的规定出自于《反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为”及国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定“商业贿赂是指为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”从以上两处规定可明确的知道：商业贿赂的主体是行贿者和受贿者，受贿者是交易相对方；商业贿赂主观表现为故意，行贿者是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付交易对方财物和好处。因此依据法律的规定只有向对方单位或者个人即交易对象的行贿，才能构成“商业贿赂”。
就本案来说，S区人民法院生效刑事判决所确认的事实是原告（T公司）为维持与昆明市S区审计局的合作关系，确保其审计费不被审减，向S局审计局工作人员行贿，因此本案原告行贿对象是S区审计局工作人员，主观故意是为维持与昆明市S区审计局的合作关系，确保其审计费用不被审减。由于S区审计局并非本案所涉三块业务的业主，所以本案受贿者并非交易对象，也就说明本案的受贿者不是商业贿赂所对应的主体；而本案原告行贿目的是为维持关系，确保审计费用，并非为取得业务，销售商品，因此本案原告（T公司）的主观故意也非商业贿赂的主观故意，所以本案原告（T公司）的行为不构成商业贿赂。
五、被告（P区工商局）对原告（T公司）处以没收违法所得2889476.94元，属认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，理由如下：
1、原告（T公司）所收取的2889476.94元并非违法所得，2889476.94元业务费用所对应的三块业务都在原告（T公司）核定的业务经营范围内，相应费用的收取也完全是依据造价咨询行业收费办法标准收取的，收取的费用还交纳了177018.56元的税费。为业务的正常开展，原告（T公司）还与业主签订了《建设工程造价咨询合同》，因此原告（T公司）所提供的服务是合法有效的服务，2889476.94元业务费用并非违法所得。
或许被告（P区工商局）对此有疑惑之处，认为只要有单位行贿行为，其所开展的业务就是非法业务，非法服务。对于服务是否非法取决于经营单位是否有相应的资质和授权，只要经营单位在其资质和授权范围内按标准收费进行经营服务活动都应当属合法经营。就如中铁公司为获得高铁业务通过丁书苗向刘志军行贿一事，中铁的行为构成单位行贿，但是中铁承建高铁的行为就不能认定是非法经营和非法提供服务一样。
2、本案被告将2889476.94元业务费用定为违法所得，属适用法律错误。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条：规定“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”，因此本案被告（P区工商局）如果要认定原告（T公司）有违法所得应当扣减原告为提供审计业务所支付的各项合理费用，如税收，人员工资等等适当合理费用。但是被告（P区工商局）对原告（T公司）处以没收违法所得时并没有扣减这些合理费用，所以被告（P区工商局）对原告（T公司）处以没收违法所得2889476.94元，属适用法律错误。
3、本案原告（T公司）没有可供被告（P区工商局）收缴的非法所得，因为原告（T公司）为做好这三块业务的审计服务，支付了项目人员工资、提成及社会保险费1423124.49元；单项目业务员支取业务提就达1717537元（其中涉及单位行贿被收缴款项达62万多元），况且这三块项目应摊销2010年至2012年的公司固定成本费用为1297982.62元，所以这三块业务一经核算亏损累累，何谈收益？又哪来可供被告（P区工商局）收缴的非法所得
【审判结果】
被告（P区工商局）撤销行政处罚决定书，原告（T公司）撤回起诉。
【案例评析】
一、什么是商业贿赂行为？
《反不正当竞争法》第八条和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款的规定：商业贿赂是指为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。据此，本案只有同时具备“为销售或者购买商品”和“向对方单位或者个人行贿”两个事实要件，才能构成“商业贿赂”行为。 二、商业贿赂行为应当受什么处罚？
《反不正当竞争法》第二十二条的规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
三、工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定的相关问题。
有全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。工商行政管理处罚适用“获利说”原则，进而对违法所得作出一般性认定，但同时也有特殊性认定。
一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部销售收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为，则以其“销售收入为违法所得”。