私募基金管理人登记过程中实际

控制人的认定问题研究

 2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”）发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“《公告》”），要求新申请私募基金管理人登记的机构，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见。

 

另，《公告》附件《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《指引》”）明确要求律师事务所出具的《私募基金管理人登记法律意见书》（以下简称“《法律意见书》”）应披露管理人是否有实际控制人，若有，应说明其身份信息或工商注册信息，以及实际控制人与管理人的控制关系，并说明实际控制人能够对管理人起到的实际支配作用。

 

鉴于中国基金业协会的上述规定，“实际控制人”成为了律师事务所出具《法律意见书》不可或缺的部分，并成为中国基金业协会的重点核查内容。

 

本文主要针对私募基金管理人登记法律实务中《法律意见书》所涉实际控制人的认定标准及依据，并结合私募基金管理人登记实际控制人认定的实例研究，得出了关于实际控制人认定的标准及内容安排，希望对提供私募基金管理人登记法律服务的律师事务所有所裨益。 

 

一、实际控制人的认定标准

在律师事务所提供私募基金管理人登记法律服务过程中，出具《法律意见书》已成为法律服务的核心内容，受到律师事务所的广泛关注，笔者通过查询关于私募基金管理人登记的相关法律法规，并未找到管理人必须具有实际控制人的明文规定，且《指引》的措辞表述亦为“是否有实际控制人”，但鉴于中国基金业协会的反馈及中国基金业协会登记备案系统默认的实际控制人填报选项，实践中，管理人应对实际控制人作出安排及认定（如单一控制人或共同控制人）。

 

 （一）《公司法》对实际控制人的认定

我国《公司法》第216条第（三）款明确规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。通过《公司法》对实际控制人的规定可知，实际控制人的认定并不以形式上持有公司股权份额为限，即非在册股东只要实际上支配了公司行为，就应认定其为公司的实际控制人。所谓“实际支配公司行为”，包括对公司决策行为、管理行为、诉讼行为等进行的支配，具体而言，实际控制人还应能够对公司的董事、监事、高级管理人员等重要组成人员进行控制和安排。

 

（二）中国基金业协会对实际控制人的认定

中国基金业协会登记备案系统备注规定，实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。可以为共同实际控制。

 

根据基金业协会登记备案系统备注，实际控制人指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。

 

我国《公司法》第216条第（二）款明确规定“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

 

综上所述，笔者认为中国基金业协会的规定扩大了我国《公司法》对实际控制人的认定范畴，在“实际支配企业行为的人”的基础上，增加了“控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）”这一范畴。

 

中国基金业协会对“控股股东”的认定又与《公司法》存在差异，即便如此，关于实际控制人的认定标准，《公司法》和基金业协会的规定并不矛盾，甚至二者从本质上均提出了“实际支配企业行为”这一标准。

 

（三）法律实务中对实际控制人的认定

1.通过持股比例认定

股东的持股比例，是最能直接反映公司实际控制关系的，通常认为，持有公司51%以上股权的股东，在没有其他特殊约定的情况下，就能够认为该股东是公司的实际控制人。这是最简单明了的认定方法之一，由于股东持股达到51%以上，所以就具有了天然的话语权，能够从董事会人数或高管的任命方面对公司的经营管理及投资决策进行控制，掌握公司的发展方向。

 

实践中，由于存在股权代持或《公司章程》另有规定的情形，仅从股东持有的股权比例来认定实际控制人存在片面性和局限性，在律师事务所出具的《法律意见书》中仅凭此作为实际控制人的认定理由显然不够充分。

 

2.通过《公司章程》认定

《公司章程》作为公司核心的法律文件，能在不违反《公司法》及相关法律法规规定的情况下对公司重要的决策机构如股东会、董事会等进行规定。如果公司不存在持股51%以上的大股东，显然可以通过《公司章程》找到实际控制人的蛛丝马迹。

 

具体而言，股东会决议和董事会决议事项的表决通常会出现“全体股东一致同意”、“所持表决权三分之二以上股东同意”、“所持表决权二分之一以上股东同意”的规定。

 

当股东会决议需要全体股东一致同意才能通过时，说明公司不存在能够单独控制公司股东会的股东，此时，应考虑从公司董事会层面进行分析，寻找派驻董事最多的股东，派驻董事最多的股东即便不能单独控制公司董事会，也能对董事会决议产生重大影响。

 

除此之外，公司股东对高级管理人员，特别是总经理或财务总监等核心岗位的委派，如果可以影响到公司重大决策的，也可以作为公司实际控制人的认定理由之一。

 

3.通过《企业会计准则第36号》认定

《企业会计准则第36号》第三条：“控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益；共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在；重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定”。

 

针对实际控制人的认定，核心在于如何界定“控制”、“共同控制”、“重大影响”等关键要素，企业会计准则从财务和经营控制的角度，从经济学和会计学角度认定了实际控制人需具备的核心要素，对实际控制人的认定具有重大参考价值。

 

4.通过一致行动协议认定

在部分股东或全体股东之间，均可能存在签署一致行动协议的情况。此时，公司实际控制人的认定除从股东持股比例、公司决策机构、人员委派等方面进行认定外，又多了一项认定实际控制人的渠道。具体而言，一致行动协议主要针对公司最高权力机构股东会而言，若存在各股东在股东会表决事项均与A股东保持一致意见且该合并表决权超过50%或对决策占用控制地位时，那么A股东就可以认定为公司的实际控制人。

 

通常情况下，公司各股东均签署一致行动协议的情况比较少见，而部分股东签署一致行动协议的情况比较常见。此时，应综合考虑签署一致行动协议的部分股东合计持有的公司股权比例，倘若签署一致行动协议的股东所持股权或表决权低于50%且对决策不具有控制时，也不应认定为公司的实际控制人。

 

二、实际控制人认定的实例研究

中国基金业协会私募基金管理人登记备案系统提示，认定实际控制人应一直追溯到“最后的自然人、国资企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。中国基金业协会要求申请登记为私募基金管理人的机构（以下简称“申请机构”）在认定实际控制人时，应穿透核查至最终权益持有人，且应在实际控制人控制的管理人关系图中体现。笔者将结合法律实务中的具体案例，对实际控制人为自然人和国资企业的情况进行分析，并提出律师事务所在出具《法律意见书》时对实际控制人的认定思路。

 

（一）实际控制人为自然人的情况

如上图所示，申请机构存在3名自然人股东，股东A持有申请机构40%的股权，股东B持有申请机构30%的股权，股东C持有申请机构30%的股权。鉴于上述情况，申请机构不存在持股51%以上的大股东，在出具《法律意见书》时，可考虑从以下几方面对实际控制人进行认定：

 

1.申请机构股东会

《公司法》第216条第（二）款规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上的股东；出资额虽然不足百分之五十，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会决议产生重大影响的股东。《公司法》第216条第（三）款规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。

 

申请机构《公司章程》规定：股东会会议按照实缴出资比例行使表决权，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。公司修改公司章程、增加或减少注册资本，以及公司合并分立解散或变更公司形式，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

 

根据申请机构提供的工商档案资料、股权结构图（追溯至最终权益持有人）及律师事务所对公司股东A的访谈，表明股东A直接持有申请机构40%的股权，作为申请机构第一大股东，根据《公司章程》之规定，股东A所持表决权足以对申请机构股东会决议产生重大影响，至少需要三分之二以上表决权方可通过的申请机构重大决策事项需要经过股东A的同意方可执行。

 

2.经营管理层

股东A担任申请机构执行董事兼总经理，且由于申请机构不设董事会，相关投资事宜均由执行董事决定，其能够直接决定申请机构的投资方向和投资策略，能够对申请机构日常经营管理活动施加重大影响，能够直接决定申请机构的投资方向和投资策略，故应认定股东A为公司的实际控制人。

 

3.一致行动协议

根据申请机构提供的一致行动协议，表明股东A、股东B、股东C曾签署过一致行动协议，股东B和股东C均一致同意在历次股东会决议中，均与股东A保持一致意见。另，在公司未来发展过程中需要股东作出决议的事项，股东B和股东C也将和股东A保持一致意见。

 

综上所述，股东A持有申请机构40%的股权，作为申请机构第一大股东，能够对股东会实施重大影响；另，股东B和股东C与股东A签署过一致行动协议，表明股东A能够单独控制公司股东会表决事项，能够通过协议安排，实际支配公司行为。

 

（二）实际控制人为国资企业的情况

如上图所示，申请机构股东经过层层穿透核查后，国资企业间接持有申请机构40%的股权，自然人股东A间接持有申请机构30%的股权，自然人股东B间接持有申请机构30%的股权。鉴于上述情况，可考虑从以下几方面对实际控制人进行认定：

 

1.股东会

根据申请机构《公司章程》的规定，申请机构股东会行使权利有：(1)决定公司的经营方针和投资计划；(2)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(3)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(4)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(5)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(6)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。申请机构股东会对前述事项作出决议，须经全体股东一致同意方为有效。

 

国资企业作为申请机构穿透核查后第一大股东，虽不能控制申请机构股东会，但能够对公司股东会决议施加重大影响，应初步认定其具有作为申请机构实际控制人的特征。

 

2.董事会

根据申请机构现行有效的《公司章程》，申请机构设立董事会，董事会成员为5人，其中3人为国资企业推荐。根据申请机构《公司章程》，董事会会议须由2/3以上董事出席方可举行，董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数过半数的董事表决通过方为有效，董事会决议的表决，实行一人一票制。国资企业向申请机构推荐了3名董事，即超过全体董事半数以上，因此，国资企业能够间接单独决定申请机构董事会会议表决事项，能够控制申请机构董事会。

 

3.经营管理层

根据申请机构提供的任职文件表明，申请机构设总经理一名，设副总经理一名，均由国资企业推荐，经申请机构董事会聘任或解聘，国资企业通过其推荐的高级管理人员对申请机构可以实施重大影响。

 

综上所述，经层层穿透核查后，国资企业间接持有申请机构40%的股权，能够对申请机构股东会施加重大影响，并能够通过董事委派人数实际控制申请机构董事会；另，国资企业通过派驻总经理及副总经理等公司重要岗位一定程度上控制了申请机构的经营管理层，故综合分析应认定国资企业为申请机构的实际控制人。

 

（三）无实际控制人的情况

经过层层穿透核查后，如果得出申请机构股权较为分散，无论是通过股权比例还是股东会、董事会亦或高级管理人员的委派均不能得出公司具有实际控制人的情况，此时，应得出申请机构不存在实际控制人。

 

但鉴于中国基金业协会私募基金管理人登记备案系统填报的现实要求，需要填报申请机构实际控制人的相关信息。故申请机构应对实际控制人作出合理认定，通常的做法是申请机构进行内部协调，并根据全部股东或部分股东的真实意愿签署一致行动协议或类似协议，以此作为申请机构实际控制人认定的兜底性文件。

 

笔者不建议律师事务所出具无实际控制人的《法律意见》，否则，极有可能被中国基金业协会反馈进一步加强认定。另，亦无法填报私募基金管理人登记备案系统中实际控制人的部分。

 

三、对实际控制人认定的法律思考

（一）以出资额作为实际控制人核查的第一要义

 

股东对公司的控制权主要来源于其出资额，虽然不排除在不具备控股地位的股东为公司提供了关键性的不可替代的资产（如特殊的无形资产、不可替代的该股东独有的实物出资等），或者通过《公司章程》约定享有特殊权利等情况时也可享有控制权。但出资额无疑是判断实际控制人最具说服力的第一要义。

 

股东实缴出资额通常在公司章程中能够成为表决权的直接来源，经济基础决定上层建筑，出资额较大的股东通常享有更多的话语权，无论是从人员安排上亦或经营决策权的行使方面，出资额都应成为实际控制人认定及核查的第一要义。

 

（二）以表决权作为实际控制人控制力的判断标准

以表决权作为控制力有无的判断标准，从本质意义上说，表决权属于股东的固有权利，是公司股东在股东会或董事会上就决议事项作出一定意思表示的权利。特别是公司章程对股东会表决权的约定，直接决定了股东能否实际控制公司的股东会，股东控制公司股东会即意味着能够控制公司的经营方针和投资计划，决定公司的利润分配方案和弥补亏损的方案，甚至还能控制公司的合并、分立、解散、增资、减资等重大事项。以表决权为基本依据，审查判断实际控制人具有客观性和易证明性的优点，但缺点是不能将实践中复杂多样的控制机制包括在内。

 

（三）以重大影响力作为实际控制人判断的辅助标准

重大影响力在法律实务中亦是作为判断实际控制人的标准之一。通常情况下，因股东会作为公司的最高权力机构，掌控着公司的发展命脉，公司在对股东会表决事项作出决议时，一般应由全体股东一致通过或三分之二表决权的股东通过，即便是认定的实际控制人不能实际控制公司股东会，但基本上都能够对公司的股东会产生重大影响。

 

另外，公司的董事会亦是如此，能够对公司产生重大影响的股东通常能成为委派董事人数最多的股东，此时，重大影响力的股东一般能够实际控制公司董事会，至少也能对公司董事会的决策施加重大影响。

 

以重大影响力作为实际控制人认定的辅助标准能够涵盖各种控制手段，具有足够的弹性和包容性，缺点是具有较大的不确定性。

 

（四）以一致行动协议作为实际控制人判断的兜底性文件

股东签署一致行动协议主要存在于公司股权较为分散的情况，公司股东签署一致行动人协议相当于在公司股东会之外又建立了一个有法律保障的“小股东会”。每次在股东会表决或者协议约定事项进行时，有关各方可以在“小股东会”里面先讨论出一个结果作为各方对外的唯一结果，然后再在股东会里表决或者决定股东会表决事项。

 

 

法律并不禁止股东间签署一致行动协议，当穷尽其他任何手段或方式均不能对公司实际控制人进行认定时，各股东可以考虑在真实、合理背景的前提下通过签署一致行动协议的方式进行实际控制人认定的兜底。