法谚有云——“任何人都不得从其违法行为中获利”。职业打假人追求暴利、知假买假，一定程度上扰乱正常市场交易秩序，同时在“维权”过程中也占用大量司法资源，因此司法实践中对此类行为的合法性基础一直以来颇有争议。

而《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，回应了食药领域职业打假正当性与合法性之争，但囿于法治水平与认知差异，对此类案件各地判决结果大相径庭。

能够看到，多数裁判者会在“牟利性打假”是否应当获得法律保护的问题上取舍不定，形成“赔了，但不多”的普遍现象。

但细究此事，职业打假人提出的诉求均是以明确的法律规定为依据，虽其牟利性目的显得正当性不足，但是其行为除造成制假贩假商家利益损失外，并未侵犯任何法益，亦不影响正常消费者权利的行使。

相反，职业打假人的存在，增加了制假售假的风险成本，并且给普通消费者示范了一套成熟完整的维权流程，其本身是有助于肃清食药市场上的不法现象的。

总之，社会公众对于职业打假人的负面评价，不应该突破食品安全的法律底线，如此才能让制假贩假行为无所遁形。

案情简介   

2023年4月，来自山东枣庄的鲍某、杜某抵达昆明后，在短短两三天之内从各区大小数十家商铺内购买茅台、五粮液白酒若干瓶，然后委托律师，要求以售卖假酒为由对所涉多家个体工商户提起产品责任纠纷之诉，要求商户按照食品安全法相关规定退一赔十。

鲍某、杜某除向律师提供了酒水实物、款项支付记录、收据小票等证据之外，还提供了每一次购买酒水时的全程录像视频。

视频中显示，在店内付款之后，当事人随即提着酒水回到自己车里，并马上打开外包装盒对酒瓶的瓶口塑封、瓶内喷码等特征进行拍摄，整个过程酒水未离开视频拍摄范围，经与其二人所提供的实物对比，可以确定并不存在掉包、替换的可能，能够认定是从相关商户处购买的酒水原物。

鲍某、杜某称，经其识别，所购多瓶茅台、五粮液均为假酒，此为知假买假，加之二人取证娴熟、要素全面，绝非普通消费者所为，显然，鲍某、杜某是“职业打假人”。

而司法实践中，通常认为职业打假人的购买行为不具有生活消费之目的，且存在以诉讼方式获取高额赔偿的牟利行为，违反了诚实信用原则，不属于“消费者”，不是法律所保护的对象，故一般不支持职业打假人主张的赔偿款。

对于律师的迟疑，鲍某、杜某又向律师提供了多份外省法院作出的胜诉判决。判决中法院主要适用的是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

可见，我国在食品药品领域不以购买者是否明知产品存在质量问题购买而限制其要求惩罚性赔偿的权利。也即，对是否为“职业打假人”的问题在所不问，只要查明制假售假，即应依法进行赔偿。

至此，律师判断，该批案件法律关系简单，胜诉关键点在于“证假”，而这个问题通过法院委托生产厂家鉴别即可解决。

然而，这十几起案件的审理过程并不如预期的顺利。法官在个案中对法益保护顺序的认知与食药安全领域立法精神产生偏差，因法官普遍对职业打假持否定态度，故更倾向于保护小商户的“稳定经营”，这种审判逻辑会导致法官过渡使用自由裁量权，不能严格依法裁判。

在杜某诉西山区亮某副食店一案庭审中，副食店经营者冯某自认所售并非正品茅台，但其提交多份无关材料，意在向法庭说明其家中母亲患病、经济困难，经营副食店是家庭唯一经济来源，其家庭无法承受高额赔偿款，且原告系职业打假人，其家庭也不应承担赔偿责任。法官随即单独与原告律师交涉，以考虑被告家庭困难为由，要求原告同意退一赔二的调解方案。但因被告坚持认为只需退还货款，双方无法形成一致意见，后法官当庭宣判，酌情判令被告按退一赔一的金额向原告支付经济损失。该案原被告双方均已上诉，显然，法官自持的善意未能发挥定纷止争的作用，反而让双方都不服判，引发了二审诉讼。

办案心得   

回观本案审理过程，我们认为此类案件在法律适用方面应当厘清以下几个问题：

虽然根据《食品安全法》第一百四十八之规定，对于不符合食品安全标准的食品，能够向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍赔偿金的主体是“消费者”。

但是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条亦明确规定，食药领域生产者、销售者以购买者“知假买假”为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》是对于《食品安全法》的特别规定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

因此，本案中“茅台酒”属食品范畴，故本案不应讨论原告是否属于消费者，亦或原告的购买意图是否善意，只要查明被告是否知假售假即可。

《食品安全法》第一百四十八第二款明确规定了两种赔偿金支付标准，一为“价款十倍”，二为“损失三倍”，当事人根据实际情况具有选择权，司法中应以诉讼请求为限，按原告选择的赔偿方式进行审理。

另外，对于不同的赔偿方式，条文中规定了“十倍”、“三倍”两个倍数，该标准明确具体，没有浮动空间，也即没有自由裁量的空间，判决中应当直接适用而不得作出变动。

从立法目的来看，因食品、药品关系人民群众生命健康，裁判应更倾向于对违规经营者和生产者的惩罚，通过严格的司法行为规范市场交易秩序，优先保证食药安全法益不受侵害。

诚然，职业打假人的牟利目的不应得到正面评价，但假货泛滥才是职业打假人得以生存的根本原因，所以，严惩制假售假的生产者和经营者才能达到正本清源的最终目的，这也是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条特别规定的立法本意。

若司法中偏离立法价值标准，在是否应支持惩罚性赔偿请求的问题上擅用自由裁量权，势必会让食品安全立法目的落空、让制假售假者滋生侥幸心理，更加大胆妄为，司法反而成为违法行为的纵容者。

因此，在市场经济健康形势日趋严峻和社会诚信体系严重缺失的情况下，应当严格适用惩罚性赔偿条款的规定，在食药安全领域重典治乱。

另外，在鲍某诉西山区欢某副食店一案中，被告声称其所售酒水系从上家受让商铺时整体转让而来，其认为该酒水为真，且即使酒水为假，则原告也未提交证据证明案涉酒水不符合食品安全标准。

法官显然认同了被告的抗辩思路，询问原告律师，除对案涉酒水是否为原厂正品申请鉴定外，是否还要申请对酒水是否符合食品安全标准进行鉴定？法官提示律师鉴定成本高昂，甚至无法得出鉴定结论，最终仍要承担败诉后果。

我们认为，法官陷入了被告的举证责任圈套，如果案涉茅台酒经厂家鉴定非原厂生产，则该酒水外包装上载明的配料、含量、生产等信息全部是虚假的，至此已经能够证明该酒水不符合食品安全标准，如被告主张其酒水符合食品安全标准，则应由被告承担举证责任。

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”。因此，若经法院组织鉴定案涉酒水为假冒伪劣的茅台白酒，则瓶内来源不明的酒水实际是否符合食品安全法及相关国家标准的证明责任依法由被告承担，如被告无法证明则应当承担举证不能的不利后果。

作者：刘竹峥 律师
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